职业指导

如何起草简单合同

赵京川      China Law Insight      点击: 次     添加日期:2014-07-03

By King & Wood Mallesons on November 26, 2013
Posted in Corporate, Training
作者:赵京川 金杜律师事务所公司并购部


起草修改简单合同是初级律师的必备技能,完成这项工作需要融入律师更多的思考在里边,是一项偏策划类的工作。起草、修改简单合同的工作需求主要来源于以下几个方面:(1)为合伙人/高年级律师准备合同初稿;(2)直接根据客户要求准备简单协议;(3)修改客户日常经营中的简单业务合同;(4)并购等项目中修改交易文件。

合同与其他文件(如起诉状)相比,最大特点是交易双方找一个折中点,在法律框架下通过条款设计,反应出合同方的权利义务和各种商业因素。

一、起草合同的步骤

接受任务

接受起草合同的任务后,律师要首先明确我们的工作内容。尽可能在确认法律关系和合同类型后,了解更多的项目个性化信息。要警惕的是有时客户声称的合同类型与实际法律关系不符。这种情形下,就要详细了解交易背景和个性化信息,锁定法律关系和合同类型、了解双方谈判地位、关键交易的时间点、特殊的义务和保护。

寻找范本

确定完合同的关键信息,就进入到寻找范本阶段,我们首先要向分配任务的合伙人和律师征询有没有相关文本,如果得到的答案是否定的,在询问其他律师无果的情况下,我们就要充分利用所里的DM系统查询,并可向知识管理人员求助。找到范本之后,我们下一步工作是进行范本的筛选。在筛选时,我们要遵循以下原则:

1. 挑选与项目情况最接近的合同。

2. 有利于客户一方的合同,比如根据代表买方还是卖方挑选文本中对买方或对卖方比较有利的条款。

3. 交易方的接受程度,如地方政府一般比较倾向于简单明了的合同,而大跨国企业因为经验丰富,签订合同时往往要求文本逻辑清晰、条款周全。

4. 格式好的合同,好的格式可以节约大量时间。

5. 参考多个文本,集中合同之长可以使合同条款更加完备。

整理思路

有了参考合同之后,下一步我们就要整理思路,决定如何使用现有资料。首先,要从范本中确定可参考使用的通用条款,根据交易情况决定是否将有关通用条款放入合同中。其次,根据合同所涉交易的运作过程和交易特点不同,改造或创造个性条款。进行此项工作时,要从法律层面、交易层面、风险防范控制、保护客户利益等角度进行全面衡量。如法律层面要考虑有关强制性规定、必备的条款和内容及项目可能的审批要求;交易层面要考虑交易的可操作性和程序的完整性,平时我们多了解一下商业交易运作过程,对我们起草合同大有裨益;风险防范层面来讲,要预见将来可能出现的风险并约定风险防范和违约机制;最后,考虑这些问题时我们要站在客户的角度替客户着想,要关注条款是否对等。

起草原则

合同起草阶段是一个融会贯通的环节,要从语言、格式、语言表述、用词等方面进行推敲和整理,做到用词前后一致,行文前后衔接、表述一致。同时对通用条款的加工和格式的规范统一。起草合同就好比一个做菜的过程,点菜、配料、炒菜和上菜过程,每一步都要精心准备。

二、合同必备条款和常见条款

在起草合同时,了解合同的必备和常见条款比较重要。下面是交易合同通常包括的条款(★为必备条款):

  •  封面页

合同加一个封面页看起来比较正式,比较厚的合同我们建议加上封面页。比较简短的合同则不需要

1) 交易方及基本信息★

此条款有时会加入一个“各方有权签署协议”的分条款。

2) 鉴于条款(项目背景、双方协议基础)★

此条款可以看出双方签订合同时的一个对价,即双方合作的基础。如保密协议中往往写明一方拥有有价值的技术并采取了保密措施,另一方有义务对此进行保密。这些声明也是双方发生矛盾后法官据以判案的依据。

3) 定义

比较大的复杂合同会有一章节对经常出现的术语和交易行为进行专门定义,比较简单的合同则对第一次出现的常用词语进行定义和使用缩略词就可以了。

4) 双方的权利义务★

本部分视不同的合同类型、不同的交易情况使用不同的条款。

5) 陈述及保证

股权转让合同经常出现的对公司现有状态的一种保证。

6) 不可抗力★

通常有标准条款,但有时双方也会对条款内容有不同立场和主张,如外方通常希望把“法律变更”作为不可抗力的情形之一,中方往往就不愿意加入此条款。

7) 保密条款★

  • 合同生效和期限

生效条件有的是法律规定的必须达到什么条件才生效,有的则是双方约定的生效条件。

8) 违约责任★

应当注意的是赔偿限额。

  • 终止

往往根据双方谈判地位不同,终止条件会有偏向性,如可以单方面终止,但通常终止条件是对等的。

9) 法律适用/争议解决★

必要条款,往往要对适用仲裁和法院向客户提出建议。要从便于执行、便于采取保全等方面综合考虑适用法律和争议解决方式。

10) 其它条款★

11) 签字页

12) 附件

其它条款通常包括:

(1) 语言

通常跨国公司倾向于准备中英文合同并规定具有同等效力。有的合同方因为不具备审查英文合同的能力,则只接受中文。

(2) 完整协议

规定所有的附件是一个整体,并取代之前的书面或口头、明示或默示达成的所有协议、谅解、磋商或讨论的内容。

(3) 通知

合同通常会规定一些时间点,通知条款通常规定在多少天以内某些事项已视为送达。

(4) 转让

通常规定未经另一方同意,合同不可随意转让。

(5) 可分割性

通常规定协议全部或者部分无法执行的话,本协议其他剩余条款将视为可分割内容并将继续有效。

(6) 无弃权

合同通常规定合同各方延缓、延迟、宽限、疏忽或暂缓履行合同条款和规定,不构成对合同另一方违约或持续违约责任的减损、限制、最小化、豁免、免除,或其他任何形式的放弃。

(7) 无代理关系

通常约定合同无意结成或创设任何代理、合伙、合营、雇用与被雇用或特许权授予与被授予关系。

(8) 修订

规定修订合同的特殊要求,如要求书面形式,或需要政府审批。

三、举例讨论

代表客户(跨国公司)起草与地方政府签署的投资意向书,以新西兰一奶业公司投资奶牛场为例。

问题:

(1) 为什么要签署投资意向书?

通常为了取得投资地政府的支持和保护及政策优惠。协调当地与相对方的关系。

(2) 合同通用条款和创设条款

a) 合同效力和争议解决

因为意向书通常不具约束力,但我们可以在合同中规定其约束力和相应的争议解决条款,如采用仲裁解决争议。

b) 土地租用问题是比较重要的问题,要取得政府的支持和优惠,并规定与土地使用相对方(农民)发生矛盾时政府的协调义务。

c) 各种政策支持和税收优惠。

d) 投资规模和投资时间点。

e) 环境保护问题,如粪肥入田问题。

(3) 考虑到和当地政府/村民打交道,不是成熟的合同方,合同语言应尽量简单明了。

(4) 其他应考虑事宜。

四、审阅修改合同要点

审阅修改合同思维步骤与起草合同基本相同,但怎么改? 改多少?是我们着重要考虑的问题,修改时要同时兼顾客户的要求,文件起草者的影响和交易方接受程度。在修改时有以下技巧:(1)使用我们的范本,将客户特殊条款装入;(2)直接在客户文本上修改,用修订标出;(3)提出修改建议或意见时用“[金杜:]”显示。

在探讨改什么这一主题前我们要首先明确一下审查原则。我们在修改时,要明确合同:(1)是否符合法律法规要求;(2)交易程序是否完整;(3)是否与其它相关文件(如主协议、章程)相一致;(4)对等原则;以及(5)合同本身是否前后一致。在审查时我们要重点关注以下条款:

  • 我方权利条款
  • 对方义务和保证条款
  • 明确时间要求,如付款、提交工作成果等
  • 违约责任、赔偿限额
  • 终止
  • 争议解决

在修改合同是要切忌“打补丁”,即不加任何改变或处理将范本里的某个条款加入某个协议,或将几个范本生硬的拼在一起,用词和语言风格及前后没有照应和统一,个别条款显得非常生硬和刺眼,形成合同的一块“补丁”,这是非常不可取的做法。也希望初级律师能在进行执行和策划过程中,多多思考,多征求各方和其他律师意见,在实践中不断增强个人能力。


原文链接:http://www.chinalawinsight.com/2013/11/articles/corporate/公司组初级律师培训系列(4)-如何起草简单合/

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